CLASSIFICAÇÃO TRICOTOMICA DE JOSÉ AFONSO DA SILVA

CLASSIFICAÇÃO TRICOTOMICA DE JOSÉ AFONSO DA SILVA

Eficacia – Plena, contido e limitada

8.1 - Normas constitucionais de Eficácia plena.

- Aplicabilidade direta, imediata e integral.

São aquelas que já produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição), direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produção de efeitos) e integral (porque já produzem seus integrais efeitos).

EX: Art. 76º/CF “O poder executivo é exercido pelo presidente da republica, auxiliado pelos ministros de Estados”.

- Não dependem de regulamentação legislativa infraconstitucional – art. 2º/CF

8.2 – Normas constitucionais de eficácia contida.

- Aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral.

São aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos com a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas esse exercício poderá ser restringido no futuro. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição), direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produção de efeitos), mas possivelmente não integral (porque sujeitas à imposição de restrições).

EX: Art. 5º, XIII/CF “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

O artigo acima assegura o livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Por exemplo, o estatuto da OAB pode exigir que para nos tornamos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem.

EX: VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

- Legislação infraconstitucional poderá reduzir o conteúdo e o alcance. Art. 5º/CF XIII Art. 37º/CF §3,§5,§7.

8.3 - Eficácia limitada.

- Aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.

São aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não expedida a regulamentação, o exercício do direito permanece impedido. São, por isso, dotadas de aplicabilidade mediata (só produzirão seus efeitos essenciais ulteriormente, depois da regulamentação por lei), indireta (não asseguram, diretamente, o exercício do direito, dependendo de norma regulamentadora para tal) e reduzida (com a promulgação da constituição, sua eficácia é meramente “negativa”.

- Depende de legislação ulterior, regulamentação legislativa.

Obs. Eficácia jurídica negativo.

Eficácia negativa porque ela não assegura ao titular do direito a sua imediata fruição, mas impede a atuação do Estado em sentido contrário (pela revogação das leis pretéritas em sentido contrário, e pelo impedimento à elaboração de leis ulteriores contrárias ao comando programático)

a)      Normas com principio institutivo

Que provem a criação de órgãos em entidades públicas. Art. 134/CF

Ordenam ao legislador a organização ou instituição de órgãos, instituições ou regulamentos.

EX: Art. 18, § 2º/CF “Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar”.

§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

b)      Normas programáticos

São aquelas que estabelecem valores e fins a serem alcançados pelo Estado. EX: Como erradicar a pobreza(...)

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

8.4 Norma constitucional de eficácia Exaurida

São aquelas que apesar de não revogada já produziu todos os seus efeitos jurídicos, não podendo mais voltar a produzir efeitos. EX: art. 2º e 3º ADCT.

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

5.1 conceito:

Cria a constituição, uma nova ordem jurídica, um novo Estado. Divide-se em:

·         Poder constituinte Histórico. Cria o Estado pela primeira vez – 1824.

·         Poder constituinte Revolucionário. Seriam todos posteriores ao histórico, rompendo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.  Restaura o Estado.

O poder constituinte originário (também denominado de Inicial, inaugural, de 1º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo.

5.2 CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

• Inicial. Cria um novo Estado. Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo, com a ordem jurídica anterior.
• Incondicionado. Não se submete a formas e conteúdos pré-determinado. Incondicionado e soberano, pois, não se submete a qualquer forma pré-fixada de manifestação.
• Ilimitado. Não há limites jurídicos* (limitados pelos tratados internacionais de direitos humanos)
• Autônomo. Não está subordinado a outro poder.

Obs. Limitação do poder constituinte.

Haveria possibilidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos serem elementos materiais limitadores do poder constituinte originário?

“Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional. O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos”.

5.3 - Natureza do poder constituinte.

• Jusnaturalismo – Os seres humanos têm direitos naturais devido a sua natureza humana. Assim sendo o poder constituinte originário é limitado pelo direito Natural, logo o poder constituinte é um poder de direito, direito jurídico.
• Positivismo Jurídico – Somente reconhece o direito criado pelo Estado, direito posto, positivado. Poder de fato/Poder Político (adotado pelo Brasil). Podendo assim ser caracterizado como uma energia, uma força social, tendo natureza pré-jurídica, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela.

5.4 – Titularidade e exercício

O titular do poder constituinte é o povo, e quem exerce é o representante do povo. A constituição expressa a vontade do popular. É a expressão da vontade do povo.

5.5 – Formas de expressão

• Outorga – sem participação do povo no processo de elaboração, imposta unilateralmente.
• Convenção – Congresso constituinte, escolhido para elaborar a constituição e legislação infraconstitucional. E Assembleia constituinte, unicamente para criar a constituição.

Tecnicamente a constituição de 1988 foi criada pela Assembleia constituinte, e o preâmbulo pelo congresso constituinte.

5.4 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO

- Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado, instituído, derivado e limitado pelo originário.

- Ao contrário do seu “Criador”, que é do ponto de vista jurídico, ilimitado e incondicionado, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, LIMITADO CONDICIONADO E SUBORDINADO ao poder originário.

- Trata-se de um poder de direito

- Pode ser: Reformador, decorrente e revisor.

5.5 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

Aquele que altera a constituição atualizando as novas realidades sociais.

É um poder que modifica a constituição.

Ela se expressa por meio das emendas à constituição. Emendas à constituição é o instrumento através do qual se altera a constituição. Emendas à constituição são frutos do poder constituinte reformador.

5.5.1 - Natureza

É um poder de direito porque é criado e limitado pelo poder constituinte originário.

5.5.2 - Titularidade

Os representantes do povo são os titulares e exercem o poder constituinte reformador.

5.5.3 -  Limitação

O poder originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quórum qualificado de 3/5, em cada casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas. Proibição de alteração da constituição em estado de sitio, defesa, ou intervenção federal e das cláusulas pétreas. Conforme o art. 60º §1,§2,§3 e §4.

5.6 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

É o poder que cria e modifica as constituições dos Estados-membros da federação brasileira.

Tal competência decorre da capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração dos Estados-membros, estabelecida pelo poder constituinte originário.

É instituído e limitado ao originário.

5.7 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

Art.3º do ADCT – Norma de eficácia exaurida. Determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Revisão em 1993 (prevista), 1994 (realizada)

A revisão constitucional não mais poderá ser feita no Brasil.

Norma de eficácia exaurida é aquela que produz seus efeitos e não poderá voltar a produzi-los mais. Também se destina a modicar a constituição em sentido amplo.

5.8 - PODER CONSTITUINTE DIFUSO.

Ele se manifesta através da mutação constitucional.

Promove uma alteração informal da constituição através da mutação constitucional.

Mutação constitucional altera o significa, o sentido do texto constitucional, mas o texto continuará literalmente o mesmo. Altera o significado do texto sem modifica-lo.

Temos como exemplo o art. 5º , XI CF , in verbis:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Quando a Constituição surgiu, o conceito de casa limitava-se a residência ou domicilio. Atualmente, a interpretação que se da é bem mais ampla, segundo o entendimento do próprio STF, passou-se a abranger local de trabalho, quarto de hotel, quarto de motel, trailer, etc.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1.     PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

1.1   – CONCEITO

São valores fundamentais que inspiram a criação e manutenção do sistema jurídico, servindo de critério para sua exata compreensão e definindo a lógica e racionalidade do sistema normativo.

9.2 - PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL OU ESTRITA LEGALIDADE.

O principio da legalidade refere-se à lei em sentido legal, abarcando qualquer das espécies o art. 39 CF. diferente do principio da reserva legal ou estrita legalidade.

VISÃO DE QUEM ACHA QUE PRINCIPIO DA LEGALIDADE É SINÔNIMO DE RESERVA LEGAL

ObS. Segundo Fernando Capez, a maioria dos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso, referindo-se ao disposto no art.1º do Código Penal, afirma: “Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípios da reserva legal.”

A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. “NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOE QUE O DEFINA, NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL.”

Sendo assim, segundo o entendimento de CAPEZ, o princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: Reserva legal e Anterioridade da lei penal.

VISÃO DE QUEM DIFERE ESSES PRINCIPIOS

Alexandre de Moraes leciona que: "O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

Reserva legal: Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois “a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, o poder legislativo”

Reserva absoluta de lei: Nenhuma outra norma subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela constituição é absoluta, e não meramente relativa.

Medida Provisória não é lei, porque não nasce no Poder Legislativo. Tem força de lei, mas não é fruto de representação popular. Por essa razão, não pode, sob pena de invasão da esfera de competência de outro poder, dispor sobre matéria penal, criar crimes e cominar penas.

Taxatividade e Vedação ao emprego da Analogia: A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma consequência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada.

A vedação da analogia atinge a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. No entanto, não alcança, por isso, a analogia in bonam partem, que favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

Taxatividade e descrição genérica: A reserva legal impõe também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capaz de alcança qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade.

Proibições desse princípio.

A)     Retroatividade da lei penal

B)      Criação de penas e crimes pelos costumes

C)      Emprego de analogia para criar crimes ou agravar penas

D)     Proibições vagas e indeterminadas.

9.3 – PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU DA NECESSIDADE. (ULTIMA RATIO)

Diz que o direito só deve se preocupar com a proteção dos bens mais importantes e necessários a vida em sociedade.

a)      Principio da Fragmentariedade – segundo qual nem todos os ilícitos, configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para manutenção e o progresso da humanidade. Esse seria uma subdivisão do principio da intervenção mínima, aplicando no âmbito abstrato, ou seja, no momento da criação dos tipos penais.

O ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses, particulares e coletivos. Como ramo desse ordenamento jurídico temos o Direito Penal, Civil, Administrativo, Tributário...etc. Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao direito penal cabe a menor parcelo no que diz respeito à proteção desses bens. Ressalta-se, portanto, sua natureza fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão somente uma pequena parte, uma limitada parcela de bens que são sob a sua proteção, mas que, sem dúvida, pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. (Rogério Greco)

b)      Principio da subsidiariedade – segundo qual somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos e menos invasivos da liberdade não forem suficientes, deve-se apelar ao direito penal “ultima ratio”

Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva politico-jurídica, deve-se da preferencia a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o ultimo instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis. (André Copetti)

9.4 – PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE OU ALTERIDADE

Não há infração quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico.

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro. Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo.

Por essa razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na autoagressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato. (art. 171, §2º, V)

Proíbe a incriminação de:

a)      Atitudes internas (meros atos preparatórios)

b)      Conduta que não exceda o âmbito do próprio autor

c)       Simples estados ou condições existenciais.

9.5 – PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL OU CULPABILIDADE OU RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA.

Diz que nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não tenha produzido por dolo ou culpa.

Imputação pessoal

O direito penal não pode castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis.

Responsabilidade subjetiva

Nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a que não tenha produzido por dolo ou culpa, afastando a responsabilidade objetiva.

“NULLA PENA SINE CULPA”

Culpabilidade: Elemento do crime

Culpabilidade: Unidade da Pena

9.6 – PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Não se pode tornar criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei não afronte o sentimento social de justiça. EX: trote de estudante.

Por isso que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas.

9.7 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Corresponde ao juízo de ponderação entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena)

Gravidade da pena – lesão corporal: 3meses a 1ano (dolosa) art. 129 caput/CP
lesão corporal (atropelamento): detenção de 6meses a 2 anos (culposa) art. 303/CTB.

9.8 – PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE BAGATELA

Em geral esse princípio diz que o direito penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico.

Funciona como uma clausula de excludente da tipicidade.

Tipicidade formal = se limita a adequação entre a conduta e a lei.

Tipicidade Material = Deve haver a efetiva lesão ou relevante perigo de lesão ao bem jurídico .

Requisitos:

a)      Minima ofensividade da conduta.

b)      Ausencia de periculosidade social da ação (Não houve violência ou grave ameaça)

c)       Reduzido grau de reprovabilidade da conduta

d)      Inexpressividade da lesão jurídica

“Segundo tal principio, o direito não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.” (Pedro Lenza)

Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser.

9.9 – PRINCIPIO DO “NO BIS IN IDEM”

Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato, ou seja o sujeito não pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato

10. - PRINCIPIO DA PERSONALIDADE OU INTRANSCEDÊNCIA

Diz que ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa, por isso a pena não pode passar da pessoa do condenado.

(Principio que estabelece ou justifica o auxilio reclusão) Art. 5 XLV CF.

11.-  LEI PENAL NO TEMPO, DIREITO PENAL INTERTEMPORAL, OU CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO.

Ocorre quando duas ou mais leis que tratem do mesmo assunto de modo distinto, sucede-se no tempo.

11.1 – ATIVIDADE.

Significa que a lei penal se aplica a fatos ocorridos durante a sua vigência. “TEMPUS RIGIT ACTUM”

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as suas situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se ATIVIDADE. A regra é a ATIVIDADE da lei penal (Aplicação apenas durante seu período de vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existir. A exceção é a EXTRATIVIDADE da lei mais benéfica, que se divide em RETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE.

11.2 – EXTRATIVIDADE (EXCEÇÃO)

Ocorre quando uma lei for aplicada a fatos ocorridos fora do seu período de vigência (sem vigência, mas com eficácia).

Quando a lei regula situações fora do seu período de vigência, ocorre a chamada EXTRATIVIDADE, que é a exceção. A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou futuras.

a)      RETROATIVIDADE

Quando a lei se aplica a fatos ocorridos antes da sua vigência.

Exemplo. Um fato é praticado sob a vigência da lei “A”, contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais benéfica para o agente.

Nesse caso, deve-se aplicar a lei mais benéfica, no caso, a lei “B” que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.

b)      ULTRA-ATIVIDADE

Ocorre quando há aplicação de uma lei depois de sua revogação.

Exemplo. Um fato é praticado sob a vigência da lei “A”, contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais maléfica para o agente.

Nesse caso a lei “B” não poderá retroagir e alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo estando, ao tempo da sentença, em pleno período de vigência, o juiz não poderá aplica-la, já que não vigia ao tempo do fato, e sua retroação implicará prejuízo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5º, XL, da constituição. Aplicando assim o fenômeno da ULTRA-ATIVIDADE, vigorando assim a lei “A”, alcançando o fato cometido ao seu tempo.

Observação: A lei “A” é revogada pela lei “B”. Após isso, um fato e praticado. A lei “B” é muito mais severa. Nesse caso não existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a única aplicável é a “B”, porque quando o fato foi cometido a lei “A” já não estava mais em vigor.

Observação 2: Só existe conflito intertemporal quando a infração penal é cometida sob a vigência de uma lei, e esta vem posteriormente a ser revogada por outra.

11.3 – LEI BENEFICA (lex mitior)

a) ABOLITIO CRIMINIS (art.2)

A nova lei penal descriminaliza condutas. Ex. 217/CP revogado pela lei: 11.106/05

A lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se se lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico.

Consequência do abolitio criminis: O inquérito policial ou processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir, se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários.

b) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (LEX MITIOR)

A nova lei penal ocorre quando, mantendo a incriminação, da ao fato, tratamento mais brando. Por exemplo: Reduz a pena, abranda o regime de cumprimento, reduzem prescricionais, cria hipótese de extinção da punibilidade.

É a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um beneficio para o agente no caso concreto (in mellius). A lex mitior (lei melhor) é a mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfação do Jus puniendi é atingido pela nova lei, por força imperativa constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5, XL)

O órgão competente para aplicação da lei mais benéfica, é aquele em que a ação estiver tramitando, sumula 611 do STF

11.4 – LEI MALÉFICA OU MAIS GRAVOSA

a) NOVATIO LEGIS IN PEJUS (nova lei em prejuízo do agente) lex gravior.(lei mais grave)

Aquela que mantendo a incriminação da ao fato tratamento mais rigoroso.

É a lei posterior que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto. Nesse caso a LEX MITIOR (lei melhor) é a lei anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de LEX GRAVIOR (lei mais grave) e quando posterior recebe a denominação de NOVATIO LEGIS IN PEJUS.

b) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

Aquela que passa a definir um fato como criminoso, o qual antes de sua vigência era um indiferente penal. EX: lei 10.224/01  art.226 CP.

É lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal para lei anterior.

11.5 A COMBINAÇÃO DE PENAS É VEDADA

Quando o interprete, verificando que uma nota de lei favorece o agente num aspecto e o prejudica noutro, deverá optar apenas, por uma delas, qual seja a que for mais benéfica de acordo com o caso concreto. Conforme súmula 501/STJ.

11.6. CRIMES PERMANENTES E CONTINUADOS

PERMANENTES

São aqueles cujo momento consumativo se prolonga no tempo. EX sequestro em cativeiro o crime está sendo consumado.

CONTINUADOS

É uma ficção jurídica empregada na hipótese de vários delitos serem cometidos nas mesmas circunstancias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças. (art. 71)

Sumula 711/STF a lei penal mais grave aplica ao crime continuado ou permanente, se sua vigência for anterior a da continuidade ou da permanência.

11.7 LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA

LEI EXCEPCIONAL

É aquela que limita a sua vigência a um tempo determinado, incerto, mas caracterizado pela presença de uma circunstancia excepcional, como situações de crise social, calamidades, etc.

LEI TEMPORÁRIA

É aquela que possui em seu próprio texto o tempo de sua vigência e que o perde com o seu transcurso. EX. Lei 12.663/12 ( lei da copa)

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

1.       CONCEITO. Conjunto de princípios e leis destinados a combater a infração penal mediante a imposição de uma sanção, sendo composto por diversos preceitos que regulam os pressupostos e consequências da conduta criminosa.

·         Infração penal (gênero)

·         Crime =“delito”, contravenção (espécie)

Sanção penal: Pena e medida de segurança.

1.1   - Direito Penal x Direito Criminal

Art. 22 s1 CF

1.2    Dogmática Penal – Corresponde ao ramo da ciência penal responsável pela interpretação, sistematização e aplicação lógico racional do direito penal.

1.3   Política Criminal – Corresponde as críticas e propostas para a reforma do direito penal em vigor a fim de ajusta-lo aos ideais de justiça. (Pensa no futuro, nas atualizações do direito penal).

1.4   Criminologia – Diz respeito aos aspectos sintomáticos, individuais e sociais do crime e da criminalidade.

2.     DIVISÕES DO DIREITO PENAL.

2.1- Parte Geral – Tem por objetivo responder 3 perguntas.

1) O que é o direito Penal? (Teoria geral do direito penal)

2) Quais os requisitos jurídicos do crime? (Teoria do crime)

3) Quais as consequências do Crime? (Teoria da Pena)

2.2- Parte Especial – Os tipos penais individualmente

·         Subdividida segundo o objeto jurídico do crime – É o bem a ser protegido

3.     DENOMINAÇÕES

·         Direito Penal Fundamental – são as normas e princípios gerais do direito penal.

·         Direito Penal Complementar – Representa a legislação extravagante, não está contido no código penal e sim na legislação especial.

·         Direito Penal Comum – Aquele que se aplica indistintamente a todas as pessoas.

·         Direito Penal Especial – Que incide somente em pessoas que preenche certos requisitos.

·         Direito Penal Geral – É aquele que se aplica em todo território Nacional.

·         Direito Penal Local – art 22 paragrafo único CF

·         Direito Penal Objetivo – Significa as leis em vigor. As leis gerais em vigor, direito positivado ou positivo.

·         Direito Penal Subjetivo – Direito de Punir, ”Jus Puniendi” (este direito é delegado ao Estado)

·         Direito Penal Material ou Substantivo – Que corresponde a totalidade das leis Penais.

·         Direito Penal Formal ou Adjetivo – É o direito Processual Penal.

4.     CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL.

4.1- Ciência Cultural - (trabalha com dever ser, idealismo) oposto as ciências naturais que trabalha com o ser.

4.2- Positivo – Pois existe através de normas escritas ditadas pelo Estado.

4.3- Público – Pertence ao Estado (Vingança privada/com as próprias mãos, é proibida) É monopólio do Estado.

4.4- Direito Autônomo – Ele é autossuficiente, não precisa de outros ramos do direito para existir/funcionar, é independente.

4.5- Sancionatório – Pois não cria bens, apenas os protegem.

4.6- Fragmentário – Pois tutela apenas aqueles bens mais valiosos do ponto de vista político (Nem tudo afetado pelo ilícito é crime)

                                                          ILICITO

                                                    CRIME

         4.7- Valorativo – Pois a escala de bens protegidos, varia de acordo com o fato.

5.     OBJETIVO DO DIREITO PENAL

5.1- Prevenção Geral – É uma retribuição/ mecanismo consciente (Se fizer algo errado será punido, serve de exemplo)

5.2- Prevenção Especial – Reeducação/Ressocialização.

6.     HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

6.1   – Povos primitivos – Vingança divina, direito penal nessa época era marcado pelo temor religioso, pois as leis tinham origem divina de modo que sua violação consistia em uma ofensa aos deuses. Punia-se o infrator para desagravar a divindade a fim de amenizar sua cólera e reconquistar a sua benevolência para com o seu povo.

• Penas: Desterro – tira-lo da comunidade
• Morte: Precedida de diversas modalidades de tortura
• Vingança Privada

• Vingança entre os grupos
• Extinções das tribos
• Lei do talião, êxodo 21, principio da proporcionalidade
• Código de Hamurabi XXII a.C
• Dez mandamentos, visa disciplinar o exercício do direito de uns sobre os outros.

6.2   – Idade Antiga

Vingança privada , O Estado avoca o poder-dever de manter a ordem e asegurança social, conferindo aos seus agentes a autoridade para punir em nome dos súditos. Lei das XII Tábuas, sec. V a.C.  Figura do Magistrado, marca principal, cabe ao Estado repreender o infrator.

6.3   – Idade Média

• Direito Penal Germânico. (sec. V e XI d.C)

Ordalias  ou juízos dos deuses, )primeiro sistema de prova estabelecido para o julgamento do crime) Ex: Amarrar alguém dentro do saco e jogava no rio, se afundasse era culpado.

• Direito penal Canônico.

              O termo “Pena” vem de penitencia, ligação com a igreja católica, o termo “cela” vem dessa época, quarto onde os religiosos se recolhiam para rezar ou se penitenciar.

Objetivava a purificação e a convenção ao catolicismo.

6.4   – Idade moderna

• Humanização das penas
• Iluminismo – a crueldade não resulta em melhoria para o infrator. 
• O sofrimento do criminoso não muda o crime cometido.

6.5   – História do direito Penal no Brasil

6.5.1          – Brasil Colônia

• Ordenações Afonsinas 1446 – 1514, se destacavam pelas crueldades das penas e arbitrariedade dos juízes com predomínio da pena de morte, açoite e galez.
• Ordenações Manuelinas 1514 – 1603
• Ordenações Filipinas 1603 – 1830, com base nessas ordenações é que tem o julgamento de Tiradentes, foi enforcado e esquartejado. (mostra o que acontecia com que se volta-se contra a coroa).

6.5.2          – Império

• 1824 constituição – Art. 179, XXI . diversas garantias ao D. Penal e quem cometer algum crime, cadeias seriam organizadas e limpas.
• 1830 – código criminal – aderiu a pena de Galés.

CODIGO CRIMINAL DE 1830

Art. 44. A pena de galés sujeitará os réus a andarem com calceta no pé, e corrente de ferro, juntos ou separados, e a empregarem-se nos trabalhos públicos da província, onde tiver sido cometido o delito, á disposição do Governo.

Art. 45. A pena de galés nunca será imposta:
1º A's mulheres, as quaes quando tiverem commettido crimes, para que esteja estabelecida esta pena, serão condemnadas pelo mesmo tempo a prisão em lugar, e com serviço analogo ao seu sexo.
2º Aos menores de vinte e um annos, e maiores de sessenta, aos quaes se substituirá esta pena pela de prisão com trabalho pelo mesmo tempo.
Quando o condemnado á galés, estando no cumprimento da pena, chegar á idade de sessenta annos, ser-lhe-ha esta substituída pela de prisão com trabalho por outro tanto tempo, quanto ainda lhe faltar para cumprir.

REVOGAÇÃO

Foi abolida no Brasil pelo § 20, do artigo 72 da Constituição de 1891 (já havia sido extinta pelo Decreto nº 774, de 20.09.1890, expedido durante o Governo Provisório da República, liderado pelo Marechal Deodoro da Fonseca). No Império, a punição significava prisão com trabalho forçado e correntes expostas ao público.

 PENA DE MORTE

Art. 38. A pena de morte será dada na forca.
Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogavel a sentença, será executada no dia seguinte ao da intimação, a qual nunca se fará na vespera de domingo, dia santo, ou de festa nacional.
Art. 40. O réo com o seu vestido ordinario, e preso, será conduzido pelas ruas mais publicas até á forca, acompanhado do Juiz Criminal do lugar, aonde estiver, com o seu Escrivão, e da força militar, que se requisitar.
Ao acompanhamento precederá o Porteiro, lendo em voz alta a sentença, que se fôr executar.
Art. 41. O Juiz Criminal, que acompanhar, presidirá a execução até que se ultime; e o seu Escrivão passará certidão de todo este acto, a qual se ajuntará ao processo respectivo.
Art. 42. Os corpos dos enforcados serão entregues a seus parentes, ou amigos, se os pedirem aos Juizes, que presidirem á execução; mas não poderão enterral-os com pompa, sob pena de prisão por um mez á um anno.
Art. 43. Na mulher prenhe não se executará a pena de morte, nem mesmo ella será julgada, em caso de a merecer, senão quarenta dias depois do parto.

6.5.3          – Republicano

• Constituição de 1891 – abolição da pena de morte
• Decreto 847/1890 código penal dos Estados Unidos do Brasil.
• Decreto – Lei 2848/ 1940 – código penal – Alcântara Machado, Nelson Hungria
• Atualizado lei 6.414/77  -  7.209/84 revogou toda a parte geral.

7.     - FONTES DO DIREITO PENAL

Na ciência jurídica, fala-se de fontes do direito, atribuindo-se a palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por “fonte” o sujeito que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento.

7.1 - Fontes de produção (Material, substancial)

Diz respeito ao sujeito que edita as normas jurídicas, ou seja, quem edita, constrói, é o Estado, ele produz a lei penal (Estado Ente). A união é a fonte de produção do direito Penal no Brasil.

Art. 22, – compete privativamente a união legislar sobre:

I – Direito Civil, Comercial, PENAL, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões especificas das matéria

s relacionadas neste artigo.

7.2 – Fontes ou conhecimentos (Formais ou Cognitivas)

Significam o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica. O modo pelo qual o direito penal se exterioriza.

A)     FONTES IMEDIATAS - Lei – ela é a fonte imediata do direito penal. Tudo que diga respeito ao direito penal, está dentro da lei e somente Federal, não Estadual nem Municipal. Estão fora, portarias, resoluções, decretos, MPs.

DIFERENÇA ENTRE NORMA E LEI

Norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Ex: Pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar, furtar..., logo, a ordem normal de conduta é não matar, furtar, e assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espirito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo.

Lei é a regra escrita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. A lei é descritiva e não proibitiva. A norma sim é que proíbe. É o veiculo por meio doa qual a norma aparece e torna cogente sua observância.

B)      FONTES MEDIATAS ou secundarias – Que podem influenciar na aplicação ou interpretação da lei. (Costumes e princípios gerais do direito).

B.1) Costume – São regras de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade.

Servem os costumes para auxiliar o interprete a traduzir conceitos, tais como o de repouso noturno, honra, etc..., permitindo assim, um enquadramento correto do fato ao tipo penal.

       B.2) – Princípios Gerais - São normas fundamentais do sistema, que inspiram a elaboração e preservação do ordenamento jurídico.

      B.3) – Atos administrativos – Quando complementam leis penais em branco

      B.4) – Jurisprudência - Decisões do STF e STJ

      B.5) – Doutrinas – resultados da produção cientifica que procura sistematizar as normas jurídicas, construindo conceitos, princípios, classificações e teorias.

8.       – LEI PENAL.

8.1   – CONCEITO

É a fonte imediata do direito Penal por expressa determinação constitucional (art. 5º, XXXIV). Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

A lei Penal é descritiva e não proibitiva. Descreve a conduta que é o crime, e prever a pena para quem o pratica.

A norma cria o ilícito, enquanto que a lei cria o delito.

8.2   – CLASSIFICAÇÃO

A)     Normas incriminadoras, proibitivas ou mandamentais.

São aquelas que definem as infrações penais, proibindo ou impondo a prática de condutas, sob a ameaça de pena. EX: Omissão de socorro é incriminadora, a falta de agir pode incriminar.

Preceito         Primário = Descrição da conduta. EX: Matar alguém, furtar...

                       Secundário = Parte da lei Penal que fixa a pena.

B)      Normas não incriminadoras.

Estabelecem regras gerais de interpretação e aplicação das incriminadoras, repercutindo tanto na delimitação da infração como na fixação da sanção.

b)      Normas penais não incriminadoras: Possuem tais finalidades, como:

1)      Tornar licitas determinadas condutas;

2)      Afastar a culpabilidade do agente, como no caso de isenção de penas;

3)      Esclarecer determinados conceitos;

4)      Fornecer princípios penais para a aplicação da lei penal.

B.1) Permissivas:

São aquelas que autorizam as praticas de condutas, por exemplo, a legitima defesa e o aborto.

B.1.1) Justificantes:  

afasta a ilicitude da conduta do agente

EX. Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

B.1.2) Exculpantes:

Estabelecem a não culpabilidade de determinadas condutas, por exemplo, doença mental.

Elimina a culpabilidade, isentando o agente de pena.

EX: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

B.3) Interpretativas/Explicativas

São aquelas que estabelecem o conteúdo ou o significado de outras leis penais, por exemplo, art. 150, §4º /CP (invasão de domicilio)

Visam esclarecer ou explicitar conceitos.

EX. Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

B.4) Diretivas:

São aquelas que estabelecem princípios, por exemplo, art. 1º/CP

EX. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

B.5) Integrativas ou de Extensão:

Complementam a tipicidade em alguns Crimes, por exemplo, art. 14 inciso II/CP, Art. 121/CP Quando tenta matar alguém e não consegue, o crime deixa de ser matar alguém e passa a ser tentativa de homicídio. (tem que ser combinados para a defesa).

C) Completas ou Perfeitas:

São aquelas que apresentam todas os elementos da conduta criminosa.

D) Incompletas ou imperfeitas:

São aquelas que reservam a complementação da definição legal da conduta a uma outra lei ou ato da administração EX: Leis Penais em Branco. (Droga “sem definição” Anvisa quem define).

LEI PENAL EM BRANCO.

É aquela cuja conduta da ação criminosa requer complementação com vistas à compreensão dos limites da proibição, sem a qual seria impossível sua aplicação.

• Em sentido Lato. Homogêneas ou Homologas, quando o complemento tem a mesma Natureza jurídica que provêm do mesmo órgão, que elaborou a lei incriminadora.
• Em sentido Estrito. Heterogêneas ou Heterólogas, quando o complemento tem natureza diversa e provêm de órgãos distintos.

8.3   – Interpretação da lei Penal.

O direito Penal não exige nenhum método particular de interpretação.

Não pode confundir com Analogia, pois, nesta (analogia) que é um método de integração, busca-se aplicação a um caso não previsto em lei regulamentadora de casos semelhantes.

• Interpretação (sentido dubio) Esclarecer.
• Analogia, integração/ausência de lei.

No direito penal a analogia só pode ser utilizada para leis penais não incriminadoras, sempre em favor do acusado.

• Analogia “IN MALAN PARTEM” – Se dá quando em caso omisso aplica-se uma lei maléfica ao réu disciplinadora de caso semelhante. (não aceita no Brasil)
• Analogia “IN BONAN PARTEM” – Quando se aplica em caso omisso uma lei favorável ao réu disciplinadora de caso semelhante. EX: Art. 128/CP