PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1.     PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

1.1   – CONCEITO

São valores fundamentais que inspiram a criação e manutenção do sistema jurídico, servindo de critério para sua exata compreensão e definindo a lógica e racionalidade do sistema normativo.

9.2 - PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL OU ESTRITA LEGALIDADE.

O principio da legalidade refere-se à lei em sentido legal, abarcando qualquer das espécies o art. 39 CF. diferente do principio da reserva legal ou estrita legalidade.

VISÃO DE QUEM ACHA QUE PRINCIPIO DA LEGALIDADE É SINÔNIMO DE RESERVA LEGAL

ObS. Segundo Fernando Capez, a maioria dos autores considera o princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso, referindo-se ao disposto no art.1º do Código Penal, afirma: “Essa regra básica denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípios da reserva legal.”

A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. “NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOE QUE O DEFINA, NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL.”

Sendo assim, segundo o entendimento de CAPEZ, o princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: Reserva legal e Anterioridade da lei penal.

VISÃO DE QUEM DIFERE ESSES PRINCIPIOS

Alexandre de Moraes leciona que: "O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.

Reserva legal: Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois “a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, o poder legislativo”

Reserva absoluta de lei: Nenhuma outra norma subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela constituição é absoluta, e não meramente relativa.

Medida Provisória não é lei, porque não nasce no Poder Legislativo. Tem força de lei, mas não é fruto de representação popular. Por essa razão, não pode, sob pena de invasão da esfera de competência de outro poder, dispor sobre matéria penal, criar crimes e cominar penas.

Taxatividade e Vedação ao emprego da Analogia: A lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico relevante, e prescreve-lhe uma consequência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou assemelhada.

A vedação da analogia atinge a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia o rol das infrações penais e das penas. No entanto, não alcança, por isso, a analogia in bonam partem, que favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

Taxatividade e descrição genérica: A reserva legal impõe também que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capaz de alcança qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade.

Proibições desse princípio.

A)     Retroatividade da lei penal

B)      Criação de penas e crimes pelos costumes

C)      Emprego de analogia para criar crimes ou agravar penas

D)     Proibições vagas e indeterminadas.

9.3 – PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU DA NECESSIDADE. (ULTIMA RATIO)

Diz que o direito só deve se preocupar com a proteção dos bens mais importantes e necessários a vida em sociedade.

a)      Principio da Fragmentariedade – segundo qual nem todos os ilícitos, configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para manutenção e o progresso da humanidade. Esse seria uma subdivisão do principio da intervenção mínima, aplicando no âmbito abstrato, ou seja, no momento da criação dos tipos penais.

O ordenamento jurídico se preocupa com uma infinidade de bens e interesses, particulares e coletivos. Como ramo desse ordenamento jurídico temos o Direito Penal, Civil, Administrativo, Tributário...etc. Contudo, nesse ordenamento jurídico, ao direito penal cabe a menor parcelo no que diz respeito à proteção desses bens. Ressalta-se, portanto, sua natureza fragmentária, isto é, nem tudo lhe interessa, mas tão somente uma pequena parte, uma limitada parcela de bens que são sob a sua proteção, mas que, sem dúvida, pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. (Rogério Greco)

b)      Principio da subsidiariedade – segundo qual somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos e menos invasivos da liberdade não forem suficientes, deve-se apelar ao direito penal “ultima ratio”

Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva politico-jurídica, deve-se da preferencia a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o ultimo instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis. (André Copetti)

9.4 – PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE OU ALTERIDADE

Não há infração quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico.

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro. Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo.

Por essa razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, como na autoagressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato. (art. 171, §2º, V)

Proíbe a incriminação de:

a)      Atitudes internas (meros atos preparatórios)

b)      Conduta que não exceda o âmbito do próprio autor

c)       Simples estados ou condições existenciais.

9.5 – PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL OU CULPABILIDADE OU RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA.

Diz que nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não tenha produzido por dolo ou culpa.

Imputação pessoal

O direito penal não pode castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis.

Responsabilidade subjetiva

Nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a que não tenha produzido por dolo ou culpa, afastando a responsabilidade objetiva.

“NULLA PENA SINE CULPA”

Culpabilidade: Elemento do crime

Culpabilidade: Unidade da Pena

9.6 – PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Não se pode tornar criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei não afronte o sentimento social de justiça. EX: trote de estudante.

Por isso que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas.

9.7 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Corresponde ao juízo de ponderação entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser privado (gravidade da pena)

Gravidade da pena – lesão corporal: 3meses a 1ano (dolosa) art. 129 caput/CP
lesão corporal (atropelamento): detenção de 6meses a 2 anos (culposa) art. 303/CTB.

9.8 – PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA CRIMINALIDADE DE BAGATELA

Em geral esse princípio diz que o direito penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico.

Funciona como uma clausula de excludente da tipicidade.

Tipicidade formal = se limita a adequação entre a conduta e a lei.

Tipicidade Material = Deve haver a efetiva lesão ou relevante perigo de lesão ao bem jurídico .

Requisitos:

a)      Minima ofensividade da conduta.

b)      Ausencia de periculosidade social da ação (Não houve violência ou grave ameaça)

c)       Reduzido grau de reprovabilidade da conduta

d)      Inexpressividade da lesão jurídica

“Segundo tal principio, o direito não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.” (Pedro Lenza)

Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com suas especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser.

9.9 – PRINCIPIO DO “NO BIS IN IDEM”

Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato, ou seja o sujeito não pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato

10. - PRINCIPIO DA PERSONALIDADE OU INTRANSCEDÊNCIA

Diz que ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa, por isso a pena não pode passar da pessoa do condenado.

(Principio que estabelece ou justifica o auxilio reclusão) Art. 5 XLV CF.

11.-  LEI PENAL NO TEMPO, DIREITO PENAL INTERTEMPORAL, OU CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO.

Ocorre quando duas ou mais leis que tratem do mesmo assunto de modo distinto, sucede-se no tempo.

11.1 – ATIVIDADE.

Significa que a lei penal se aplica a fatos ocorridos durante a sua vigência. “TEMPUS RIGIT ACTUM”

O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as suas situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se ATIVIDADE. A regra é a ATIVIDADE da lei penal (Aplicação apenas durante seu período de vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto existir. A exceção é a EXTRATIVIDADE da lei mais benéfica, que se divide em RETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE.

11.2 – EXTRATIVIDADE (EXCEÇÃO)

Ocorre quando uma lei for aplicada a fatos ocorridos fora do seu período de vigência (sem vigência, mas com eficácia).

Quando a lei regula situações fora do seu período de vigência, ocorre a chamada EXTRATIVIDADE, que é a exceção. A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou futuras.

a)      RETROATIVIDADE

Quando a lei se aplica a fatos ocorridos antes da sua vigência.

Exemplo. Um fato é praticado sob a vigência da lei “A”, contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais benéfica para o agente.

Nesse caso, deve-se aplicar a lei mais benéfica, no caso, a lei “B” que deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.

b)      ULTRA-ATIVIDADE

Ocorre quando há aplicação de uma lei depois de sua revogação.

Exemplo. Um fato é praticado sob a vigência da lei “A”, contudo, no momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo sido revogada pela lei “B”, mais maléfica para o agente.

Nesse caso a lei “B” não poderá retroagir e alcançar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo estando, ao tempo da sentença, em pleno período de vigência, o juiz não poderá aplica-la, já que não vigia ao tempo do fato, e sua retroação implicará prejuízo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5º, XL, da constituição. Aplicando assim o fenômeno da ULTRA-ATIVIDADE, vigorando assim a lei “A”, alcançando o fato cometido ao seu tempo.

Observação: A lei “A” é revogada pela lei “B”. Após isso, um fato e praticado. A lei “B” é muito mais severa. Nesse caso não existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a única aplicável é a “B”, porque quando o fato foi cometido a lei “A” já não estava mais em vigor.

Observação 2: Só existe conflito intertemporal quando a infração penal é cometida sob a vigência de uma lei, e esta vem posteriormente a ser revogada por outra.

11.3 – LEI BENEFICA (lex mitior)

a) ABOLITIO CRIMINIS (art.2)

A nova lei penal descriminaliza condutas. Ex. 217/CP revogado pela lei: 11.106/05

A lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se se lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando o fato a ser considerado atípico.

Consequência do abolitio criminis: O inquérito policial ou processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir, se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente a sua execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários.

b) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (LEX MITIOR)

A nova lei penal ocorre quando, mantendo a incriminação, da ao fato, tratamento mais brando. Por exemplo: Reduz a pena, abranda o regime de cumprimento, reduzem prescricionais, cria hipótese de extinção da punibilidade.

É a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um beneficio para o agente no caso concreto (in mellius). A lex mitior (lei melhor) é a mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfação do Jus puniendi é atingido pela nova lei, por força imperativa constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5, XL)

O órgão competente para aplicação da lei mais benéfica, é aquele em que a ação estiver tramitando, sumula 611 do STF

11.4 – LEI MALÉFICA OU MAIS GRAVOSA

a) NOVATIO LEGIS IN PEJUS (nova lei em prejuízo do agente) lex gravior.(lei mais grave)

Aquela que mantendo a incriminação da ao fato tratamento mais rigoroso.

É a lei posterior que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto. Nesse caso a LEX MITIOR (lei melhor) é a lei anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de LEX GRAVIOR (lei mais grave) e quando posterior recebe a denominação de NOVATIO LEGIS IN PEJUS.

b) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA

Aquela que passa a definir um fato como criminoso, o qual antes de sua vigência era um indiferente penal. EX: lei 10.224/01  art.226 CP.

É lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal para lei anterior.

11.5 A COMBINAÇÃO DE PENAS É VEDADA

Quando o interprete, verificando que uma nota de lei favorece o agente num aspecto e o prejudica noutro, deverá optar apenas, por uma delas, qual seja a que for mais benéfica de acordo com o caso concreto. Conforme súmula 501/STJ.

11.6. CRIMES PERMANENTES E CONTINUADOS

PERMANENTES

São aqueles cujo momento consumativo se prolonga no tempo. EX sequestro em cativeiro o crime está sendo consumado.

CONTINUADOS

É uma ficção jurídica empregada na hipótese de vários delitos serem cometidos nas mesmas circunstancias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhanças. (art. 71)

Sumula 711/STF a lei penal mais grave aplica ao crime continuado ou permanente, se sua vigência for anterior a da continuidade ou da permanência.

11.7 LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA

LEI EXCEPCIONAL

É aquela que limita a sua vigência a um tempo determinado, incerto, mas caracterizado pela presença de uma circunstancia excepcional, como situações de crise social, calamidades, etc.

LEI TEMPORÁRIA

É aquela que possui em seu próprio texto o tempo de sua vigência e que o perde com o seu transcurso. EX. Lei 12.663/12 ( lei da copa)