PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

5.1 conceito:

Cria a constituição, uma nova ordem jurídica, um novo Estado. Divide-se em:

·         Poder constituinte Histórico. Cria o Estado pela primeira vez – 1824.

·         Poder constituinte Revolucionário. Seriam todos posteriores ao histórico, rompendo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.  Restaura o Estado.

O poder constituinte originário (também denominado de Inicial, inaugural, de 1º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo.

5.2 CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.

• Inicial. Cria um novo Estado. Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo, com a ordem jurídica anterior.
• Incondicionado. Não se submete a formas e conteúdos pré-determinado. Incondicionado e soberano, pois, não se submete a qualquer forma pré-fixada de manifestação.
• Ilimitado. Não há limites jurídicos* (limitados pelos tratados internacionais de direitos humanos)
• Autônomo. Não está subordinado a outro poder.

Obs. Limitação do poder constituinte.

Haveria possibilidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos serem elementos materiais limitadores do poder constituinte originário?

“Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional. O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos”.

5.3 - Natureza do poder constituinte.

• Jusnaturalismo – Os seres humanos têm direitos naturais devido a sua natureza humana. Assim sendo o poder constituinte originário é limitado pelo direito Natural, logo o poder constituinte é um poder de direito, direito jurídico.
• Positivismo Jurídico – Somente reconhece o direito criado pelo Estado, direito posto, positivado. Poder de fato/Poder Político (adotado pelo Brasil). Podendo assim ser caracterizado como uma energia, uma força social, tendo natureza pré-jurídica, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela.

5.4 – Titularidade e exercício

O titular do poder constituinte é o povo, e quem exerce é o representante do povo. A constituição expressa a vontade do popular. É a expressão da vontade do povo.

5.5 – Formas de expressão

• Outorga – sem participação do povo no processo de elaboração, imposta unilateralmente.
• Convenção – Congresso constituinte, escolhido para elaborar a constituição e legislação infraconstitucional. E Assembleia constituinte, unicamente para criar a constituição.

Tecnicamente a constituição de 1988 foi criada pela Assembleia constituinte, e o preâmbulo pelo congresso constituinte.

5.4 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO

- Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado, instituído, derivado e limitado pelo originário.

- Ao contrário do seu “Criador”, que é do ponto de vista jurídico, ilimitado e incondicionado, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, LIMITADO CONDICIONADO E SUBORDINADO ao poder originário.

- Trata-se de um poder de direito

- Pode ser: Reformador, decorrente e revisor.

5.5 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

Aquele que altera a constituição atualizando as novas realidades sociais.

É um poder que modifica a constituição.

Ela se expressa por meio das emendas à constituição. Emendas à constituição é o instrumento através do qual se altera a constituição. Emendas à constituição são frutos do poder constituinte reformador.

5.5.1 - Natureza

É um poder de direito porque é criado e limitado pelo poder constituinte originário.

5.5.2 - Titularidade

Os representantes do povo são os titulares e exercem o poder constituinte reformador.

5.5.3 -  Limitação

O poder originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quórum qualificado de 3/5, em cada casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas. Proibição de alteração da constituição em estado de sitio, defesa, ou intervenção federal e das cláusulas pétreas. Conforme o art. 60º §1,§2,§3 e §4.

5.6 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

É o poder que cria e modifica as constituições dos Estados-membros da federação brasileira.

Tal competência decorre da capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração dos Estados-membros, estabelecida pelo poder constituinte originário.

É instituído e limitado ao originário.

5.7 - PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR

Art.3º do ADCT – Norma de eficácia exaurida. Determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Revisão em 1993 (prevista), 1994 (realizada)

A revisão constitucional não mais poderá ser feita no Brasil.

Norma de eficácia exaurida é aquela que produz seus efeitos e não poderá voltar a produzi-los mais. Também se destina a modicar a constituição em sentido amplo.

5.8 - PODER CONSTITUINTE DIFUSO.

Ele se manifesta através da mutação constitucional.

Promove uma alteração informal da constituição através da mutação constitucional.

Mutação constitucional altera o significa, o sentido do texto constitucional, mas o texto continuará literalmente o mesmo. Altera o significado do texto sem modifica-lo.

Temos como exemplo o art. 5º , XI CF , in verbis:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Quando a Constituição surgiu, o conceito de casa limitava-se a residência ou domicilio. Atualmente, a interpretação que se da é bem mais ampla, segundo o entendimento do próprio STF, passou-se a abranger local de trabalho, quarto de hotel, quarto de motel, trailer, etc.